Где заканчивается агентурная операция и начинается провокация?

Всем известное «янтарное дело» вызывает несколько смешанные чувства. Прежде всего, чисто ассоциативно, вспоминается дело Олийныка (стрельба на Одесской площади). В чем ассоциация? В том, что как и применение огнестрельного оружия, применение такого рода активных оперативно-розыскных мероприятий имеет свою «грань дозволенного», переход к которой влечет за собой уголовную ответственность. А это судьба конкретных людей, правоохранителей, которые по мере имеющегося понимания выполняют свой долг.

По информации Артема Сытника, проведение первых агентурных операций было начато НАБУ около года назад. Не богатый опыт. Скажу больше, учитывая сложность и «остроту» подобных мероприятий, ошибки допускали и допускают даже спецслужбы с многолетней историей, для которых специальные формы и методы оперативно-розыскной, контрразведывательной, разведывательной деятельности являются основой работы.

Начнем с интересной детали. По словам Сытника, фактически расследование «янтарного дела» стало первой агентурной операцией НАБУ и ФБР.

Так вот, система уголовного права США предполагает, при определенных условиях, провокационные действия со стороны агента, то есть действия по склонению лица к совершению преступления с целью привлечения его к уголовной ответственности.

По общему правилу, если агент целях нарушения уголовно-правового преследования побуждает объекта к совершению преступления, которого тот не намеревался совершить, действия агента рассматриваются как «привлечение в ловушку» (entrapment) и признаются противоправными. Однако установить факт «привлечения в ловушку» очень непрост тем, что уголовное право США не определяет четкой границы между провокацией и правомерными действиями агента. Сложилась следующая практика, – утверждение, что имела место неправомерная провокация, воспринимается во внимание судами только в том случае, если будет установлено, что сотрудник правоохранительного органа или источник оказывали давление, побуждая обвиняемого совершить преступление. В свою очередь последний свидетельствует, что оказался в трудном положении и без такого давления никогда не нарушил бы закон.

Итак, если было давление, соответственно была провокация преступления, не было давления, не было провокации.

Характерная для западных юридических систем тенденция к предоставлению подозреваемому лицу возможности совершить преступление под контролем правоохранительных органов с целью его разоблачения, предельно четко выражено в словах франкфуртского специалиста по уголовному праву Клауса Людерсена: оберегать склонных к преступлениям лиц от окончательного падения – злоупотребление, которое несовместимо с уважением к человеческому достоинству и противоречит социальным задачам государства. Именно поэтому в уголовном законодательстве многих западных стран уже много лет используется понятие «контроль за совершением преступления».

Понятие «контроль за совершением преступления» с 2012 года существует и в УПК Украины, – ст. 271 УПК. При этом, п. 3 этой статьи предусмотрено, что во время подготовки и проведения мероприятий по контролю за совершением преступления запрещается провоцировать (подстрекать) лицо на совершение этого преступления с целью его дальнейшего разоблачения, помогая лицу совершить преступление, которое оно бы не сделало, как бы следователь этому не способствовал, или с этой же целью влиять на его поведение насилием, угрозами, шантажом. Полученные таким образом вещи и документы не могут быть использованы в уголовном производстве.

Как видим, наше законодательство по сравнению с законодательством США достаточно четко определяет провокацией не только давление на лицо, а и пособничество в его совершении. При этом, под «помощью» в совершении преступления, по мнению автора, законодатель понимает также подстрекание к совершению преступления, организаторскую деятельность и совместное выполнение. Все это вместе называется соучастием в совершении преступления.

Поэтому, нужно четко усвоить, – любое негласное следственное действие не должно стать соучастием в совершении объектом дела преступления подстреканию к его совершению, пособничество, а тем более его организацией или соисполнением. Не стоит забывать и о попустительстве преступления.

Необходимо четко разграничивать негласное следственное действие, в результате которого объект побуждается к совершению действий, имеющих уголовно-правовое значение (содержащие признаки того или иного состава преступления), и негласное следственное действие, в результате которого устанавливаются те или иные ранее неизвестные обстоятельства, а сами по себе действия объекта не содержат признаков преступления.

Итак, отвечая на вопрос, сформулированный в виде заголовка, можно четко сказать – именно там, где имеет место соучастие в преступлении, заканчивается агентурная операция и начинается провокация.

А вот дальше не все так просто, поскольку возникает следующий вопрос – а где же начинается соучастие в преступлении? Если еще более конкретно – где «предел побуждения» в том, что Артем Сытник называет «агентурной операцией»?

Главное в следующем: поведение человека в определенных условиях определяется его внутренними убеждениями и внешними условиями. Так что и реакция человека в том или ином случае может быть не только и не столько проявлением уже сложившихся намерений, сколько ответом на искусственно созданные условия или условия, которые сложились.

Поэтому, четко разграничить искусственное создание условий, которые должны способствовать проявлению существующих намерений объекта дела и создание условий что собственно способствуют формированию таких намерений и их реализации – практически невозможно.

В специальной литературе высказывалось мнение, что оперативный эксперимент (в нынешнем понимании – специальный следственный эксперимент) можно считать правомерным в случае, когда объект дела был поставлен в близкие к обычным условия. Пример? Розенблат и компания. Обычная история, когда народные депутаты, за деньги, лоббируют те или иные законы.

Однако, такая позиция, по мнению автора, не может быть признана верной. Условия, в которые ставится объект, обычные или необычные для него, не могут быть основанием для признания отсутствующими признаков соучастия в преступлении, во всяком случае Уголовный кодекс, или Уголовный процессуальный кодекс не содержат таких указаний.

По моему мнению, в связи с неопределенностью границы между условиями, которые должны способствовать проявлению существующих намерений объекта дела и условиями, собственно способствующими формированию таких намерений и их реализации к проведению такого рода мероприятий, необходимо относиться чрезвычайно осторожно. Во всяком случае, «раскрывать» причастность к такого рода мероприятиям конкретного сотрудника или агента, это мягко говоря, неразумно и непрофессионально, особенно, когда речь идет о взяточничестве, ответственность за провокацию которого предусмотрена в специальной норме (ст. 370 УК Украина).

Вот такой, к сожалению, неутешительный вывод. Он подтверждается и практикой Европейского Суда по правам человека.

Так, Европейский Суд по правам человека отмечает, что государство должно располагать конкретными и объективными свидетельствами, подтверждающими совершение обвиняемым конкретных шагов на совершение деяния, за которое он в дальнейшем преследуется. То есть, Суд допускает проведение такого рода негласных следственных действий только в отношении лиц и преступлений, которые на момент проведения негласного следственного действия, как минимум, находились в стадии подготовки. Соответственно, преступный замысел, на момент начала следственного действия, уже должен быть сформирован.

При этом, любая информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление или совершенного преступления, должна быть такой, которая может быть проверенной. Государственное обвинение должно иметь возможность продемонстрировать на любой стадии, что в его распоряжении имеются достаточные основания для проведения оперативного мероприятия (см. среди других параграфы 38 – 42 решения по делу Банникова против России; пункт 90 решения по делу Веселов и другие против России; параграф 49 решение по делу Ванян против России; параграф 134 решения по делу Ванян против России; пункт 36 решения по делу Малининос против Литвы).

Как отмечает Европейский суд по правам человека, любая информация, полученная в результате негласной деятельности, должна получаться в результате пассивных действий. Это исключает, в частности, любые действия, которые могут быть истолкованы, как воздействие на обвиняемого с целью совершения им преступления, как то – проявление инициативы в контактах, повторное предложение, настойчивые напоминания и тому подобное.

Внимательный читатель задаст вопрос – что означает «к проведению такого рода мероприятий, необходимо относиться чрезвычайно осторожно»?

Это означает, что автор допускает их проведение именно «на грани Закона», а не «за чертой Закона».

Как не выйти за «границу Закона»? Это отдельный комплексный вопрос, который начинается с понятия «преступление», охватывается рядом институтов общей части УК Украины в сочетании с ныне действующим УПК. При этом, он не может решаться в «отрыве» от специального законодательства по вопросам оперативно-розыскной деятельности и ведомственных нормативно-правовых актов.

Но это уже другая тема.

Григорий Новицкий,

Руководитель Информационно-аналитического центра

Национальной безопасности Украины